De Omgevingswet en machtsverdeling

Coen Modderman (CM) is adviseur bij Haute Equipe Partners in Public en onderzoeker bij de Universiteit Utrecht.

Interessant is om de Omgevingswet te bezien vanuit het rechtsstatelijke beginsel van de machtsverdeling. Op deze wet is namelijk in het licht van dit beginsel – alsmede (en daarmee samenhangend) in het licht van het belang van democratische legitimatie – stevige kritiek geuit.

Zo merkte de Afdeling advisering van de Raad van State (AARvS) in haar advies over het betreffende wetsvoorstel op dat dat voorstel ‘in beperkte mate sturing aan de vormgeving van het omgevingsrecht wat betreft de materiële normstelling, de verdeling van taken en bevoegdheden en de te volgen procedures’ geeft en dat ‘[h]et toekomstig stelsel van het omgevingsrecht (…) grotendeels [zal] worden vorm gegeven door middel van uitvoeringsregelingen die krachtens het voorstel worden vastgesteld’ (zie p. 32 van het AARvS-advies). Dit terwijl vaststelling van algemeen verbindende voorschriften door regering en parlement tezamen ‘behoort tot een belangrijke verworvenheid van de parlementaire democratie in Nederland’, aldus de AARvS, nadat zij aangeeft dat het voorstel onvoldoende recht doet aan de medewetgevende taak van het parlement (p. 33).

Ook in de juridische literatuur is dergelijke kritiek tot uitdrukking gebracht. Te wijzen valt op een artikel van Frank Groothuijse, Karlijn Landman en Remco Nehmelman dat in 2018 verscheen in het Nederlands Juristenblad, getiteld ‘Constitutionele aardverschuivingen in het omgevingsrecht?’. De Omgevingswet wordt getypeerd als een kaderstellende wet met weinig materiële normen. De normering wordt van de wetgevende macht naar de uitvoerende macht verschoven, zonder dat de parlementaire betrokkenheid (en daarmee democratische legitimatie) op andere wijze voldoende wordt georganiseerd (p. 848-849 van het artikel). Ook op decentraal niveau is volgens de auteurs van zo’n horizontale bevoegdhedenverschuiving – van het (democratisch gelegitimeerde) algemeen bestuur naar de uitvoerende macht – sprake (p. 849-852 en 855). De auteurs wijzen in dit kader op het belang van een cultuuromslag bij het algemeen bestuur: het algemeen bestuur zal intensiever tegenmacht aan de uitvoerende macht dienen te bieden middels de controle- instrumenten, zoals het inlichtingenrecht (p. 850, 852 en 855). ‘Het is dan ook zaak de betrokken bestuursorganen te wijzen op de consequenties van de gemaakte keuze(s), de hiermee samenhangende verandering in onderlinge verhoudingen en de in dit kader van hen verlangde rol’, aldus de auteurs (p. 855).

Interview met Karlijn Landman over deze problematiek

Een van de auteurs van het genoemde NJB-artikel, Karlijn Landman (promovenda staats- en bestuursrecht bij het Utrecht Centre for Water, Oceans and Sustainability Law van de Universiteit Utrecht), sprak ik in het kader van deze bijdrage over de machtsverdelingskritiek op de Omgevingswet.

CM: Is het realistisch om te veronderstellen dat centrale en decentrale volksvertegenwoordigers dat wat verdwijnt aan bevoegdheden op een afdoende wijze kunnen compenseren middels hun controle-instrumenten?

Wanneer de uitvoerende macht een steeds grotere rol wordt toegekend, raakt de trias politica uit balans. Je wilt die balans op de een of andere manier herstellen. Door intensiever gebruik te maken van de controle-instrumenten, zoals bijvoorbeeld het recht om schriftelijke en mondelinge vragen te stellen en het recht om moties in te dienen, kan de volksvertegenwoordiging (het parlement, de gemeenteraad of provinciale staten) een tegenwicht bieden aan de steeds machtiger wordende uitvoerende macht (de regering, het college van B&W of gedeputeerde staten). Zodoende kun je met deze checks and balances proberen weer enigszins balans te brengen.

Wanneer het toekennen van regelgevende bevoegdheden aan de uitvoerende – in plaats van aan de wetgevende – macht regel in plaats van uitzondering wordt, ontstaat het risico dat de regelgevende en uitvoerende macht in het geheel in één hand komen te liggen. Dat kan een groot gevaar voor de rechtsstaat opleveren. De uitvoerende macht kan de regels die zij moet uitvoeren dan immers zelfstandig wijzigen. Van een machtenscheiding is dan geen sprake meer. Het herstellen van de trias politica door middel van de intensivering van het gebruik van controle-instrumenten kan dus denk ik slechts tot op zekere hoogte.

Overigens roept het in steeds grotere mate overlaten van het maken van regelgeving aan de uitvoerende macht niet alleen vragen op vanuit het oogpunt van machtenscheiding maar ook vanuit het oogpunt van (het gebrek aan) democratische legitimatie.

CM: Zijn er dan ook extra/specifieke controle-instrumenten hiertoe nodig? Of is het vooral een kwestie van intensiever gebruik maken van de reeds bestaande instrumenten?

Ik denk dat de controle-instrumenten die we nu hebben afdoende zijn, maar dat voor een goed (en intensiever) gebruik van deze instrumenten en dus voor het bieden van een serieus tegenwicht aan de uitvoerende macht, wel ervoor moet worden gezorgd dat de volksvertegenwoordiging over voldoende informatie/middelen beschikt om invulling te geven aan deze controlerende rol. Controleren is immers moeilijk als je niet weet wat er speelt. Voor de gemeente betekent dat bijvoorbeeld dat er voldoende contactmomenten tussen de raad en het college moeten worden ingebouwd om een informatieachterstand bij de raad te voorkomen en dat er ook voor moet worden gezorgd dat de raad over voldoende ambtelijke ondersteuning beschikt. Nieuwe controle-instrumenten lijken mij dan ook niet zozeer nodig, maar hulpmiddelen om te zorgen dat de volksvertegenwoordiging ook daadwerkelijk invulling kan geven aan zijn controlerende rol wel.

CM: Veel aandacht gaat uit naar de verhouding wetgevende macht-uitvoerende macht. In hoeverre is de derde trias-macht, de rechter, aangewezen om een verstoring in de machtsverdelingsbalans te vermijden/corrigeren?

Ik denk dat de rechter tot op zekere hoogte is aangewezen om een verstoring in de trias politica te herstellen.

De rechter kan dat doen door de door de uitvoerende macht tot stand gebrachte regelgeving indringender te toetsen. Deze regelgeving is in mindere mate democratisch gelegitimeerd, waardoor een indringendere toets is aangewezen. Door zo’n indringendere toets wordt bewerkstelligd dat er alsnog met een kritische blik naar de betrokken regelgeving wordt gekeken. Het evenwicht binnen de trias kan zo in zekere zin worden hersteld. De controle door de rechter is echter wel een heel andere controle dan de controle door de democratisch gelegitimeerde volksvertegenwoordiging. Deze controlevormen moeten dus niet als inwisselbaar worden gezien in die zin dat het gebrek aan democratische legitimatie van regelgeving volledig kan worden gecompenseerd door een indringendere rechterlijke toets. Ik verwijs in dit verband naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven d.d. 22 december 2017.

Het betreft hier wel een gevaarlijke exercitie, aangezien het risico ontstaat dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten en zo zelf de trias politica (verder) uit balans brengt. De rechter moet dus goed uitkijken dat hij zich geen (mede)wetgevende taak toe-eigent. In de inhoudelijke keuze om een bevoegdheid weg te halen bij de wetgevende macht en neer te leggen bij de uitvoerende macht, moet hij zich dus bijvoorbeeld niet mengen. Dat is namelijk een door de wetgever te maken politieke keuze.

CM: In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer (22 oktober 2018) reageerde de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op het NJB-artikel. In deze uitvoerige reactie stelt de minister dat het allemaal wel meevalt. Zo wordt aangegeven dat er geen sprake is van grote verschuivingen (p. 2 en 15 van de brief) en dat ‘[de]regeling zoals opgenomen in de Omgevingswet (…) een evenwichtige regeling [is] waarin zowel de democratische legitimatie als aspecten van flexibiliteit en snelheid van procedure zijn meegenomen’ (p. 6). Heeft de minister een punt?

Nog even los van de vraag of wij het eens zijn met deze stelling, ging het ons in het artikel met name over de inzichtelijkheid van de afwegingen die zijn gemaakt en het beeld dat van de Omgevingswet naar de buitenwereld is gecommuniceerd. Nu wordt de zaak slechts vanuit één oogpunt belicht, namelijk vanuit het oogpunt van efficiëntie en snelheid. Alles wordt met de komst van de Omgevingswet eenvoudiger en beter, terwijl aan de negatieve gevolgen van die keuzes naar onze mening slechts summier aandacht is gegeven door de regering. Veel constitutionele aspecten zijn door Kamerleden, de AARvS en de praktijk – en dus niet de regering – naar voren gebracht.

Neem bijvoorbeeld het feit dat de Omgevingswet de uitwerking van veel regels aan de regering laat. Dit leidt tot een mindere mate van democratische legitimatie. Dat wordt enigszins gecompenseerd doordat in de wet is voorgeschreven dat de tot stand te brengen regelgeving aan het parlement moet worden voorgelegd door middel van een zogeheten ‘voorhangprocedure’. Deze regeling garandeert echter niet dat het parlement zich over alle ontwerpregelingen uitlaat. Onder meer omdat er in de Omgevingswet uitzonderingsgronden op deze voorhangplicht zijn opgenomen (welke uitzonderingsgronden overigens niet in het geheel duidelijk zijn) en aan het reageren op een ontwerpregeling een termijn is verbonden, welke termijn het parlement zelf in de gaten moet houden. Hierdoor kan niet worden gegarandeerd dat alle betrokken regelgeving democratisch wordt gelegitimeerd. Erkenning van (het risico op) deze mindere mate van democratische legitimatie die de Omgevingswet met zich meebrengt, lijkt echter te ontbreken.

Voor de beantwoording van de vraag of wij de regeling zoals opgenomen in de Omgevingswet een evenwichtige regeling vinden, verwijs ik door naar onze reactie (in de vorm van een artikel) op de brief van de minister, waar op dit moment hard aan wordt gewerkt.